החלטה בתיק ת"א 5362-03-12

1. בפני בקשה לסילוק על הסף של התביעה בשל אי הגשת חוות דעת רפואית על ידי המשיבה.  הבקשה הוגשה ביום 16.12.12, תגובה לה הוגשה ביום 10.1.13 ותשובה לתגובה ביום 20.1.13.

טענות הצדדים

2. המשיבה, היא התובעת בהליך זה, הגישה תביעתה בגין נזקי גוף שנגרמו לה לטענתה, עקב רשלנות רפואית של המבקשים, הם הנתבעים בהליך.  לטענת המבקשים, לא ניתן להוכיח את התביעה, ללא חוות דעת רפואית, אותה היה על המשיבה לצרף לכתב התביעה בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד 1984 (להלן: "התקנות"). יתר על כן, לאחר החלטת בית המשפט מיום 23.9.12, אשר קצבה למשיבה 30 יום להגשת חוות דעת רפואית מטעמה, הרי שמשחוות דעת כזו לא הוגשה, לא תוכל עוד המשיבה להוכיח עילת התביעה שלה ועל כן לטענת המבקשים, יש לדחות את התביעה על הסף, או לפחות למחוק אותה על הסף. 
3. בתגובה שהגישה המשיבה, היא טוענת מספר טענות.  ראשית, היא טוענת כי בקשת המבקשים הוגשה ללא תצהיר ועל כן יש לדחותה.  שנית היא טוענת כי מדובר כאן במקרה ברור של התרשלות רפואית ועל כן יש להחיל את כלל "הדבר מדבר בעד עצמו" ולשם כך די במסמכים הרפואיים שהוגשו על ידה, כשבמקרה כזה, מתייתר הצורך בהגשת חוות דעת רפואית ושלישית כי אין ידה משגת מימון חוות דעת רפואית. 
4. המשיבה טוענת כי כבר בכתב התביעה ציינה כי לא צירפה חוות דעת רפואית מפאת חסרון כיס וכי היא שמרה לעצמה את הזכות לצרף חוות דעת שכזו, אולם לטענתה, היא צירפה מסמכים רפואיים המעידים על מצבה לאחר קבלת הטיפול הרפואי אצל המבקשים.  המשיבה ביקשה במסגרת תגובתה לבקשה לסילוק על הסף, כי בית המשפט יפטור אותה מהגשת חוות דעת מומחה בשל חסרון כיס ולחלופין, כי יפסוק לה סכומים בגין כאב וסבל ועלויות הטיפול לשיניה שנפגעו שכן לטענתה, ניתן לפסוק בעניינים אלה ללא חוות דעת רפואית, במיוחד לנוכח העובדה כי המשיבה איננה טוענת לנכות.  עוד טענה המשיבה, כי סילוק על הסף הוא צעד קיצוני אשר בית המשפט ינקוט רק בלית ברירה. 
5. בתשובתם טוענים המבקשים, כי לא היה עליהם לצרף תצהיר לבקשתם, באשר מדובר בבקשה הנסמכת על טיעונים משפטיים בלבד.  כן טוענים הם כי אין במקרה זה תחולה לסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה") וכי אין מקום להיעתר לבקשת המשיבה לפטור אותה מהגשת חוות דעת בשל טענתה לחסרון כיס. 
6. לעניין סעיף 41 לפקודה, טוענים המבקשים, כי לא ברור כיצד באה לידי ביטוי הרשלנות הרפואית הנטענת על ידי המשיבה, לא ברור מה היה מצב החניכיים והשיניים של המשיבה עובר לאירוע הנטען ולאחריו והיכן בוצעו טיפולים נוספים ואיזה נזק אם בכלל נגרם בקשר עם הניתוח קיסרי שעברה המשיבה בשנת 2005.
7. יתר על כן, לטענת המבקשים, גם אם יש תחולה לסעיף 41 לפקודה, הרי שאין הדבר פוטר את המשיבה מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה שלה.  תחולת הכלל בסעיף 41 לפקודה, נקבעת בסוף ההליך, לאחר שנשמעו הראיות ואילו הכלל הקבוע בתקנה 127 לתקנות, בעניין צירוף חוות דעת רפואית על מנת להוכיח דבר שברפואה, הוא תנאי מקדמי שיש לעמוד בו כדי לקיים את הדיון. 
8. אשר לנושא חסרון הכיס, טוענים המבקשים, ראשית כי על טענה כזו להיתמך בתצהיר ובמקרה זה לא צורף כל תצהיר ושנית, כי על פי הפסיקה, רק במקרים חריגים ונדירים, יפטור בית המשפט את התובע מתמיכת תביעתו בחוות דעת רפואית והדברים נכונים במיוחד בתביעות בגין רשלנות רפואית. 

דיון והכרעה

9. אתחיל ואומר, כי טענת המשיבה בדבר העדר תצהיר תומך בבקשת המבקשים, לאו טענה היא.  בקשת המבקשים הוגשה על סמך כתב התביעה וטיעונים משפטיים ולא הוסיפה כל עובדה שצריכה להיתמך בתצהיר ועל כן דין טענה זו להידחות.

סעיף 41 לפקודה

10. אשר לטענה בדבר תחולת סעיף 41 לפקודה.  סעיף 41 קובע:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה —על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

11. צודקים המבקשים בטענתם כי גם אם היה מקום להחיל את הכלל של הדבר מדבר בעדו, לא היה בכך כדי לפטור את המשיבה מן החובה לצרף חוות דעת רפואית לתביעתה. 
12. בע"א 1071/96 נאצר נ. מדינת ישראל פד ס(4)337, השאלה אילו ראיות יילקחו בחשבון בהכרעה בשאלת ההתרשלות, לצורך קביעת תחולת הכלל של "הדבר מדבר בעדו", נשארה בצריך עיון (בדעת הרוב), אולם כפי שנקבע בע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ. סולן ואח' פד נה(4) 898, ההכרעה בשאלה זו נעשית לפחות לאחר פרשת התביעה.  על כן, נדרשת הגשת חוות דעת רפואית על ידי התובע, אחרת לא יעמוד התובע בנטל הראשוני, אשר בעקבותיו יכול לעבור נטל השכנוע לנתבע בהליך. 
13. מקובלת עלי טענת המבקשים, כי המשיבה, לא נתנה הסבר לטענתה בדבר רשלנות רפואית, מעבר לכך שלא גיבתה את הטענה במסמכים  ואתייחס לעניין זה בהמשך בנוגע לפטור המבוקש על ידי המשיבה מהגשת חוות דעת רפואית מטעמה.
14. אשר על כן, אין ממש בטענת המשיבה כי העלאת טענה סתמית של תחולת סעיף 41 לפקודה, פוטרת אותה מהצורך בהגשת חוות דעת רפואית מטעמה. 

חסרון הכיס של המשיבה